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Se le llama maternidad subrogada o vientre de alquiler, en algunos casos hasta explotación de mujeres con fines reproductivos, es el acto mediante el cual una mujer, de común acuerdo, con una persona o pareja, acepta la implantación en el útero de un embrión previamente fecundado “in vitro” con el fin de quedar embarazada de dicho embrión, gestarlo, parirlo y, de acuerdo a lo contratado, entregarlo. Es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación.

Es un tema complicadísimo por todo lo que involucra, no existe una normativa como tal, se hace a la medida del lugar donde se lleve a cabo, de conformidad con las partes involucradas en éste y de las obligaciones antes, durante y después de concluido el embarazo; las razones más comunes para esta práctica son: la infertilidad, el estado civil, parejas homosexuales, embarazaos con riesgo de muerte, entre otras. En algunos países como Estados Unidos de América, India, Ucrania, Grecia, Rusia, España y Reino Unido está claramente regulado este servicio, no hay problemas posteriores al mismo ya que las estipulaciones son claras pero, ¿qué pasa en países como México?, donde la regulación está en pañales y el estado paupérrimo de algunas mujeres se ha prestado para que proliferen clandestinamente estas operaciones, dejándolas en total estado de indefensión ante problemas tales como la muerte del producto, la malformación, la diabetes gestacional, preclamcia, el sida, el abandono, y el pago mínimo por los servicios.

En Tabasco, una Ciudad al sureste de México, hace 18 años empezó el tema de la maternidad subrogada, hoy día se ha vuelto una operación mercantil de lo más rentable, cuando la naturaleza de la misma era un fin altruista, entonces ¿se está comercializando con los menores? El servicio en Tabasco oscila entre los 40 y 45 mil dólares, el Congreso no ha logrado hacer los cambios suficientes en la Ley para regular esta actividad y a falta de legislación aplicable que regule la práctica de la maternidad subrogada se resuelve caso por caso, lo cual revela terribles lagunas legales respecto al parentesco, el consentimiento y la capacidad jurídica del menor. Hay una agencia que llama a esta actividad “Turismo Médico” y a través de internet pintan a esta Ciudad como un edén para la maternidad subrogada promoviéndola como uno de los lugares más seguros y confiables para hacer su pedido, cuentan con facilitadores internacionales que canalizan a los solicitantes pero aún hay conflictos tales como el que no se hace cargo de mujeres en caso de malformaciones, complicaciones infecciosas, sida y, entonces, si la pareja que encargo el ser ya no está interesada, quien sería perseguido por abandono de menor o de quien es la responsabilidad de la patria potestad y manutención si el contrato establece que el producto debe ser totalmente viable.

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Entonces entramos al aspecto psicológico, sociológico, filosófico, moral y jurista al respecto, hay que tomar conciencia que esta práctica empieza a ser común y no siempre encaja en el modelo jurídico actual, ni mucho menos en la doctrina que defiende la dignidad de la creación y la vida humana; la esfera jurídica se ve conmovida con tanto descubrimiento científico y requiere modificaciones inmediatas para su aplicación correcta, ya lo dice Quiroz Cuaron “Las normas de los valores plasmados en las leyes son más estables que los progresos de la ciencia aplicada; esta progresa más de prisa, y periódicamente surgen las diferencias y el desconcierto por el progreso”, primero existen las realidades y después se plasma el derecho; En muchos países como los mencionados con anterioridad es un acto que sucede día con día y viola principios éticos como la identidad de los bancos de óvulos, la crio conservación o congelación de individuos que ya murieron, ¿debe haber fecundación post mortem?, ¿el producto es aspirante a una herencia millonaria por compartir ADN?, y un cuestionamiento que, en lo personal, me aterra es ¿qué pasa con un ser creado a través de células introducidas en un óvulo desnuclearizado?, ¿cuál sería su relación filial con quien aporto dicho ovulo? ¿es parentesco o propiedad? y el siguiente paso… ¿sería entonces la clonación?.
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El mundo cambia, y lo que nunca pensamos que podría cambiar a cambiado, ya que hoy día existen cuatro tipos / definiciones de maternidad: Maternidad plena, (cuando hay relación biológica, genética y gestitativa con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes; Maternidad genética, (es cuando eres donante de óvulos); Maternidad gestitativa, (cuando la mujer lleva a cabo la gestión de un embrión a partir de un ovulo donado); y laMaternidad legal, (la de quien asume frente a los hijos los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos).
De acuerdo a lo anterior tendríamos tres tipos de parentesco, por agnación, cognación y afinidad, el hijo deja de ser propiedad de quien lo pare y empieza un va y ven de conceptos y una serie de consecuencias, derechos y deberes que configuran, hoy día, las relaciones materno-filiales. El derecho está sujeto a ciertos límites y el derecho a la reproducción humana no puede ser una excepción, los limites están en el propio derecho y contenido de lo esencial y debe ser correlativo a un deber, Moran considera que los límites de la libertad de procreación tiene su origen en la propia naturaleza humana, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona con especial consideración a los derechos del hijo. En ese sentido el legislador deberá velar por los derechos fundamentales de todos los participantes en la procreación de un hijo y que ninguna persona participante quede sometida a otra en ese convenio.

En importante aplicar conceptos e instituciones viejas a estos nuevos conceptos como lo son el consentimiento y la responsabilidad así como las causales que se generen y la necesidad de reflexionar sobre velar y proteger las células y entes orgánicos que aún no gozan de personalidad jurídica o, como decían mis profesores de derecho romano, proteger a “EL NO NACIDO”.

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